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（一）關(guān)于第 17 條第 3 款的理解
《刑法修正案（十一）》關(guān)于《刑法》第 17 條的修改，系唯一一處對(duì)刑法總則內(nèi)容的修改，體現(xiàn)了刑法支持和保障《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》貫徹、實(shí)施的精神，彰顯了對(duì)未成年人優(yōu)先保護(hù)、特殊保護(hù)的價(jià)值取向，體現(xiàn)了預(yù)防低齡未成年人犯罪及對(duì)之嚴(yán)管厚愛的立法本意。
第 17 條第 3 款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！敝栽黾舆@一款，筆者的理解是：低齡未成年人犯罪的被害人絕大多數(shù)是他們的同齡人甚至年齡更小的未成年人，要用這一規(guī)定來保護(hù)廣大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同時(shí)預(yù)防極少數(shù)頑劣的低齡未成年人實(shí)施極其嚴(yán)重的罪行，以體現(xiàn)對(duì)他們的嚴(yán)管厚愛。關(guān)于這款規(guī)定的理解與適用，有以下幾個(gè)問題值得討論：
一是這里的“犯故意殺人、故意傷害罪”，是指罪名還是行為。從法條文字看，似乎僅指低齡未成年人犯故意殺人罪或者故意傷害罪（重傷）這兩種犯罪。但深究立法本意，應(yīng)當(dāng)是指實(shí)施故意殺人或者重傷行為，這兩種行為不一定非定該兩種罪不可。比如，幾個(gè)低齡未成年人看到一個(gè)老太太手持漂亮手機(jī)，就合謀打劫，老太太反抗，結(jié)果被這幾個(gè)低齡未成年人毆打致死。按照刑法規(guī)定，本案只能定搶劫罪，不能定故意殺人罪。如果認(rèn)為低齡未成年人只有實(shí)施故意殺人罪或者故意傷害罪才能追究刑事責(zé)任，實(shí)施其他犯罪 就不能追究刑事責(zé)任，那就不能對(duì)本案這幾名低齡未成年人定罪處罰，而這樣解釋顯然不合立法本意。進(jìn)一步說，如果低齡未成年人為勒索錢財(cái)綁架年齡更小的未成年人并致其死亡的，或者強(qiáng)奸未成年人并致其殘疾的，依法都只能定綁架罪、強(qiáng)奸罪而不能定故意殺人罪。不能因此而認(rèn)為低齡未成年人實(shí)施此類行為不受處罰。所以，該款的“犯故意殺人、故意傷害罪”應(yīng)為“實(shí)施故意殺人、故意傷害行為”。
二是體現(xiàn)了嚴(yán)格限制追究低齡未成年人刑事責(zé)任的精神。從本款“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的規(guī)定看，立法機(jī)關(guān)對(duì)追究這種行為作了嚴(yán)格限制。如果低齡未成年人故意實(shí)施殺人行為，必須是殺人既遂即致人死亡才能追究刑事責(zé)任，殺人未遂即使造成被害人重傷的，依法也不應(yīng)當(dāng) 追究。如果低齡未成年人實(shí)施的是故意傷害行為，那么，追究其刑事責(zé)任要同時(shí)滿足兩個(gè)條件，第一個(gè)條件就是要有“特別殘忍手段”，所謂“特別殘忍手段”，就被害人而言是極其痛苦的手段，從旁觀者看是令人發(fā)指的手段，從行為人看是故意折磨被害人的身體以滿足其取樂乃至畸形變態(tài)心理的手段。第二個(gè)條件是必須造成被害人嚴(yán)重殘疾，這里的嚴(yán)重殘疾是指構(gòu)成重傷以上的身體終身殘疾，也可以說是難以治愈的殘疾，如果是較輕的殘疾或者能夠治愈的殘疾，則可以不予追究，以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
三是“情節(jié)惡劣”的規(guī)定體現(xiàn)了刑法重視評(píng)價(jià)低齡未成年人主觀惡性的精神?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬?在前述嚴(yán)格限制追究低齡未成年人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，還規(guī)定了一個(gè)限制詞即“情節(jié)惡劣”，筆者認(rèn)為這 是進(jìn)一步限制追究低齡未成年人刑事責(zé)任的規(guī)定。何謂情節(jié)惡劣？參酌理論與實(shí)務(wù)界對(duì)刑法其他條文中 規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的理解和本條的特定含義，筆者認(rèn)為可以從三個(gè)方面去把握，第一是從低齡未成年人 的主觀惡性上去把握。如果低齡未成年人頑劣霸凌、多次欺凌他人甚至屢教不改的，一旦有上述兩種行為，就可以追訴；如果是被人欺凌后忍無可忍而實(shí)施殺人或者傷害行為的，一般就不屬于情節(jié)惡劣。第二是從社會(huì)影響的角度去把握。如果一個(gè)低齡未成年人的殺人行為或者傷害行為造成極為廣泛的社會(huì)影響的，就可以視為情節(jié)惡劣。第三是從后果上去把握。如果造成多人死傷的，或者以極其殘忍的手段殺害父母等尊親屬的或者殘害嬰幼兒的，則都可以視為情節(jié)惡劣。
四是體現(xiàn)了統(tǒng)一追訴標(biāo)準(zhǔn)、確保法律正確適用的精神。本款規(guī)定追訴低齡未成年人的刑事責(zé)任，要 “經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”，這一程序設(shè)計(jì)既有嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的考慮，也有立法機(jī)關(guān)賦予最高檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一此類案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的意思。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定對(duì)于保證公正司法，防止錯(cuò)訴，確有必要。有幾個(gè)問題順便討論一下，供兩高起草有關(guān)解釋時(shí)參考。
第一是追訴此類案件的第一審檢察院是基層檢察院還是市級(jí)檢察院的問題?？紤]到此類案件實(shí)際上不會(huì)發(fā)生很多，而一旦發(fā)生，社會(huì)關(guān)注度往往很高，同時(shí)考慮到保護(hù)低齡未成年人的合法權(quán)益事關(guān)重大等因素，為更好地統(tǒng)一追訴的尺度，體現(xiàn)對(duì)這項(xiàng)追訴工作的高度重視，筆者以為此類案件統(tǒng)一由市一級(jí)的人民檢察院追訴為宜。
第二是下級(jí)檢察院是向最高人民檢察院直報(bào)還是層報(bào)的問題。從刑法用的是“核準(zhǔn)”而不是“批準(zhǔn)” 的字樣看，說明這個(gè)程序是核準(zhǔn)程序而不是批準(zhǔn)程序。一般講，核準(zhǔn)程序是司法程序，批準(zhǔn)程序是行政程序。人民檢察院是司法機(jī)關(guān)，上一級(jí)檢察院即省一級(jí)檢察院有責(zé)任為最高人民檢察院把一道關(guān)，構(gòu)造一個(gè) 層層把關(guān)、逐級(jí)核準(zhǔn)的司法程序。如果省級(jí)檢察院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)追訴的，可以直接否決下級(jí)檢察院的意見，把案件發(fā)回撤銷，沒有必要再報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)。
第三是關(guān)于低齡未成年人的量刑建議要不要同時(shí)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的問題。對(duì)于這個(gè)問題，僅從本款的條文中看不出來，似乎不同時(shí)報(bào)送量刑建議亦可。但是，考慮到追訴標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一也包括量刑建議的統(tǒng)一，而不滿 18 周歲的未成年人刑罰裁量又有從輕處罰和減輕處罰之分，故如果下級(jí)檢察院在報(bào)請(qǐng)最高檢核準(zhǔn)時(shí)能 夠同時(shí)報(bào)送一個(gè)有幅度的量刑建議，應(yīng)當(dāng)是更有利于追訴標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的要求。
第四是關(guān)于低齡未成年人犯罪的刑事責(zé)任要不要與其他未成年人犯罪的刑事責(zé)任區(qū)別對(duì)待的問題。根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于不滿 18 周歲的人即未成年人犯罪，不得適用死刑，包括不得適用死刑緩期兩年執(zhí)行。刑法同時(shí)還規(guī)定，對(duì)于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。此前，理論界就有人認(rèn)為，對(duì)未成年人既不 能判處死刑，也不能判處無期徒刑，理由是，既然刑法規(guī)定對(duì)于未成年人犯罪不得適用死刑，那么，其最高刑只能是無期徒刑，加上應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，所以最高只能頂格判處有期徒刑。這個(gè)觀點(diǎn)雖然沒有被立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)認(rèn)同，但是，我們認(rèn)為對(duì)于追究低齡未成年人的刑事責(zé)任或有啟發(fā)：即司法機(jī)關(guān)在追 究低齡未成年人刑事責(zé)任的時(shí)候，可以考慮規(guī)定：“對(duì)已滿十二周歲不滿十四周歲的未成年人追究刑事責(zé) 任的，人民檢察院一般不得提出適用無期徒刑的量刑建議；人民法院一般也不得判處無期徒刑?！睆亩w 現(xiàn)對(duì)不同年齡段的未成年人的刑事責(zé)任實(shí)行區(qū)別對(duì)待的政策，彰顯刑法對(duì)低齡未成年人犯罪的寬容精神 和謙抑理念。
（二）關(guān)于第 236 條之一的理解
近年來，性侵未成年人犯罪受到社會(huì)廣泛關(guān)注，尤其是一些特殊職責(zé)人員實(shí)施的性侵惡性案件，引起社會(huì)極大憤慨?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)此作出回應(yīng)，新增第236 條之一。關(guān)于此罪的罪名，我們認(rèn)為定為“奸淫少女罪”比較妥當(dāng)。關(guān)于該條文規(guī)定的理解與適用，有以下幾個(gè)問題值得注意：
一是本罪的主體為特殊主體，是對(duì)已滿 14 周歲不滿 16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。本條明確列舉了五類負(fù)有特殊職責(zé)的主體，并使用“等”字兜底，說明本罪的主體并不限于法條所列舉的幾類常見的特殊職責(zé)人員，其他與法條所列舉的人員性質(zhì)相同、等同的主體也可以納入本條文的適用范圍，以適應(yīng)社會(huì)生活的實(shí)際需要。一般來說，“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”必須是基于法律規(guī)定或者民事法律行為的約定等而與特定的未成年人形成某種關(guān)系，如監(jiān)護(hù)職責(zé)源于法律的規(guī)定，而醫(yī)療職責(zé)源于民事法律行為的約定。雖然有觀點(diǎn)建議，應(yīng)擴(kuò)大特殊人員的范圍，將那些不屬于“特殊職 責(zé)的人員”的熟人也納入本罪打擊范圍。但筆者認(rèn)為，認(rèn)定本罪也還應(yīng)當(dāng)遵循刑法謙抑原則，要具備“負(fù)有特殊職責(zé)”這個(gè)要求，而特殊職責(zé)應(yīng)當(dāng)是具體的而不是抽象的，如不能因?yàn)閷W(xué)校負(fù)有對(duì)未成年人的教育職責(zé)就將學(xué)校內(nèi)的所有員工乃至臨時(shí)工都認(rèn)定為“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”，應(yīng)當(dāng)將主體范圍限定在負(fù)有教 育、管理職責(zé)的員工群體之內(nèi)。
二是本罪的客觀方面是與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，且沒有違背未成年女性的意志，即須以未成年女性同意為前提。這里的“同意”可以表現(xiàn)為默許，也可以表現(xiàn)為明確表示，甚至可以表現(xiàn)為主動(dòng)為之。根據(jù) 本條第 2 款規(guī)定，如果負(fù)有特殊職責(zé)的人員以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸未成年女性的，應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸 罪定罪，即擇一重罪處斷。對(duì)于負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的行為，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪定。
三是主觀方面表現(xiàn)為故意，包括希望和放任兩種意志因素。如果是未成年少女主動(dòng)為之，負(fù)有特殊職責(zé)的人員持放任心理而與其發(fā)生性行為的，也構(gòu)成此罪。此罪須以發(fā)生性關(guān)系為目的，即行為人追求的是與被害人發(fā)生性行為。若不以發(fā)生性關(guān)系為目的，意在通過性交以外的行為滿足性欲，則不構(gòu)成此罪，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻。
四是正確理解“情節(jié)惡劣”。情節(jié)惡劣是本罪的加重情節(jié)，如何理解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)司法解釋對(duì)性侵未成年人犯罪的規(guī)定和本條的特定含義，從行為性質(zhì)、犯罪對(duì)象、危害后果、人身危險(xiǎn)性等方面進(jìn)行把握。其一，從時(shí)間、次數(shù)看，與未成年女性長期或者多次發(fā)生性關(guān)系，或與多名未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，可以視 為情節(jié)惡劣；其二，從犯罪對(duì)象看，與嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，可以視為情節(jié)惡劣；其三，從犯罪結(jié)果看，造成未成年女性輕傷、懷孕、感染性病等后果的，都可以視為情節(jié)惡劣；其四，從人身危險(xiǎn)性看，如果行為人有強(qiáng)奸、猥褻等性侵犯罪前科劣跡的，也可以認(rèn)定為情節(jié)惡劣。
另外，有特殊職責(zé)的人實(shí)施性侵害未成年人的行為，可以依照刑法、行政法規(guī)的規(guī)定予以從業(yè)禁止， 如“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”“不能取得教師資格， 已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”等，切實(shí)防止犯罪分子再次從事與未成年人有關(guān)的工作、活動(dòng)。
（三）關(guān)于第 133 條之二的理解
為維護(hù)人民群眾“出行安全”，《刑法修正案（十一）》對(duì)社會(huì)反映突出的妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進(jìn)行明確規(guī)定，新增第 133 條之二。關(guān)于此罪的罪名，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定為“妨害安全駕駛罪”。在該罪的司法認(rèn)定中，主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：
一是構(gòu)成要件的準(zhǔn)確理解。本條規(guī)定的“行駛中”，特指正在行駛中的公共交通工具。如果行為發(fā)生之時(shí)公共交通工具處于非行駛狀態(tài)，則不能構(gòu)成本罪。這里的“行駛中”并不嚴(yán)格要求公共交通工具一直處于行駛狀態(tài)，即使公共交通工具在行駛過程中曾有過短暫地停留，也可以解釋為“行駛中”。關(guān)于“公共交通工具”的理解，可以參考最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于 2019 年 1 月 8 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定。上述司法解釋第 7 條規(guī)定， “公共交通工具是指公共汽車、公路客運(yùn)車，大、中型出租車等車輛”。這一解釋是合理的，應(yīng)基于刑法謙抑原則進(jìn)行限制性解釋，將小型出租車排除在公共交通工具范圍之外。因?yàn)樾⌒统鲎廛囈话闶呛硕ㄝd客數(shù)為四人或以下的汽車，乘坐人人數(shù)有限，一般不會(huì)危及公共安全。另外，本罪的犯罪主體并不限于乘客，還包括“擅離職守”的駕駛?cè)藛T。而本罪“使用暴力”的行為對(duì)象是特殊主體，即公共交通工具的駕駛?cè)藛T，不包括公共交通工具上的其他工作人員，如售票員、秩序管理人員等。
二是與一般違法行為的界限區(qū)分。本罪是具體危險(xiǎn)犯，須達(dá)到“危及公共安全”的程度才能構(gòu)成犯罪。這里的“危險(xiǎn)”必須是可能發(fā)生傷亡后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，不能是理論意義上的抽象危險(xiǎn)，否則可不追究刑事責(zé)任。換句話說，并非所有干擾公共交通工具正常行駛的行為都有具體危險(xiǎn)，而要根據(jù)行為發(fā)生之時(shí)的駕 駛環(huán)境、路況及妨害具體行為等情況作出綜合判斷。一般來說，如有公共交通工具發(fā)生劇烈搖晃，脫離原有運(yùn)行軌道，交通工具非正常制動(dòng)，與其他建筑物、行人、交通工具發(fā)生碰撞、造成人員受傷等結(jié)果時(shí)，可以作為具有“危及公共安全”的具體危險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)。
三是適用時(shí)間效力問題。本條文雖然為《刑法修正案（十一）》新增罪名，但其相關(guān)違法行為并非無法用原刑法予以規(guī)制。新增的這一犯罪，是先由司法解釋擴(kuò)大解釋為犯罪，然后刑法增設(shè)為新罪。根據(jù)有關(guān)司法文件規(guī)定，在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，危害 公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，在《刑法修正案（十一）》之前可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在 《刑法修正案（十一）》施行后則構(gòu)成本罪。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)《刑法修正案（十一）》與上述司法解釋規(guī)定的處罰之輕重進(jìn)行比較。由于第 133 條之二規(guī)定的法定刑低于第 114 條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑，故上述行為即使發(fā)生在 2021 年 3 月 1 日之前，也應(yīng)適用《刑法修正案（十一）》第 133 條之二定罪處罰。