
刑事立法是兩個(gè)因素下的產(chǎn)物,一方面,經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)了許多聞所未聞的新現(xiàn)象,為了克服法律的滯后性,必須修訂新法;另一方面,罪刑法定原則下刑法以及刑事法律工作者不得不克制自我,甚至在一定程度上放縱犯罪,為了保障人權(quán),不得不修訂新法。故而,刑事立法是打擊犯罪與保障人權(quán)下的產(chǎn)物。
刑法修正案(十一)同時(shí)也是刑事立法活躍化時(shí)代的產(chǎn)物,它具備以下三個(gè)特點(diǎn)。
(一)嚴(yán)而不厲的積極刑事立法觀
刑法的謙抑性固然是對(duì)立法的要求,但是對(duì)此的理解不能是認(rèn)為擴(kuò)大犯罪化便不符合謙抑性。應(yīng)當(dāng)說,如果在社會(huì)生活中,某類行為層出不窮、危害了法益,同時(shí)全體社會(huì)人員要求追究刑事責(zé)任的呼聲極高且具備立法條件,在這種情況下立法追究相應(yīng)行為的刑事責(zé)任,便不能謂之符合刑法謙抑性。另外,謙抑性的要求除了看罪與非罪問題,更應(yīng)當(dāng)看懲罰的程度,如果犯罪化擴(kuò)大但是懲罰力度較低的,亦不違反謙抑性原則。
前述行為犯罪化同時(shí)刑罰輕刑化便是嚴(yán)而不厲的積極刑事立法觀的體現(xiàn),對(duì)此,刑法修正案(十一)也有所體現(xiàn):
例如,修正案增加的第一百三十三條之二,對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置,干擾公共交通工具正常行駛,危及公共安全的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。
再如,新增第一百三十四條之一規(guī)定,在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定,有下列情形之一,具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制:
又如,第一百四十二條之一 違反藥品管理法規(guī),有下列情形之一,足以嚴(yán)重危害人體健康的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的;
(二)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的;
(三)藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的;
(四)編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。
有前款行為,同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”
還如,第二百九十一條之二 從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節(jié)嚴(yán)重的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。
有前款行為,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
前述四個(gè)規(guī)定,分別對(duì)公交車上搶奪方向盤、妨礙駕駛并危害公安安全的社會(huì)現(xiàn)象、危險(xiǎn)領(lǐng)域違反安全管理規(guī)定的行為、真的假藥與假的真藥的社會(huì)熱點(diǎn)以及高空拋物行為分別予以調(diào)整或者作出新的規(guī)定。表面上看,是新的法律條文增加了、犯罪擴(kuò)大化了、刑事手段插手范圍增加了,然而,前述罪名中除了第一百四十二條之一外,法定刑皆為一年以下有期徒刑,而即使是該條,也是為了將假真的假藥與假的真藥區(qū)分,和舊規(guī)相比,大大降低處罰力度。
綜上,本次修正案的前述規(guī)范,一定程度上體現(xiàn)了嚴(yán)而不厲的積極刑事立法觀。
(二)重點(diǎn)領(lǐng)域法益的保護(hù)力度加大
1.加大對(duì)生命健康權(quán)的保護(hù)
新修正案最大的亮點(diǎn)之一在于對(duì)個(gè)別罪行降低刑事責(zé)任年齡要求,即使這是本次修正案對(duì)社會(huì)呼聲的回應(yīng),即避免了那些披著天使外衣的魔鬼小孩擁有犯罪的借口。但是從客觀解釋來看,本條新規(guī)無疑也可以視作加大了對(duì)生命健康權(quán)的保護(hù)。
2.新增操縱證券、期貨市場(chǎng)罪行為表現(xiàn)
新的修正案在刑法第一百八十二條中新增:(六)對(duì)證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議,同時(shí)進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易的......至此,所謂的搶帽子行為在實(shí)踐中認(rèn)定為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪不存在理論爭(zhēng)議。
3.加大了對(duì)著作權(quán)和商業(yè)秘密的保護(hù)
增加侵犯著作權(quán)罪和侵犯商業(yè)秘密的行為方式和行為對(duì)象,法定刑幅度從七年升高至十年,該規(guī)定和我國不斷加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)相互契合,同時(shí)也是為了更好與國際銜接。
4.加大對(duì)性犯罪的懲處和對(duì)性權(quán)利的保護(hù)
在原刑法第二百三十六條的基礎(chǔ)上,增加規(guī)定了奸淫不滿十周歲幼女或者造成幼女傷害的作為強(qiáng)奸罪結(jié)果加重的情形,由于舊法中已經(jīng)將重傷、死亡作為結(jié)果加重情形,根據(jù)體系解釋,這里的“造成幼女傷害”只需要輕傷甚至輕微傷即可,由此可見對(duì)侵犯幼女行為的處罰力度不可謂不大。
此外,新增第二百三十六條之一,對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員,與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的,處三年以下有期徒刑;情節(jié)惡劣的,處三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行為,同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
該條將特定關(guān)系下被害女性性承諾的能力提升至16周歲,從第二款規(guī)定可以看出,特定關(guān)系下,被害女性無論自愿與否,與相關(guān)人員發(fā)生性關(guān)系的,相關(guān)人員皆構(gòu)成犯罪。由于有前述行為同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的,從一重罪論處,故本罪應(yīng)理解為特殊身份犯,當(dāng)然,此處可能會(huì)產(chǎn)生一些問題,待有機(jī)會(huì)展開論述。
當(dāng)然,修正案還修改了刑法第二百三十七條,明確規(guī)定四種情節(jié)作為猥褻兒童罪的加重情形,告別了猥褻兒童行為的嚴(yán)懲要求聚眾或者當(dāng)眾的要求,也防止舊規(guī)中“其他惡劣情節(jié)”的突破罪刑法定原則的理解。
5.加大對(duì)污染環(huán)境行為的處罰
污染環(huán)境罪最高刑從七年提升到十五年有期徒刑,等于說三年以下和三到七年的法定刑幅度直接根據(jù)舊規(guī)和對(duì)應(yīng)司法解釋認(rèn)定即可,對(duì)于可能判處七年以上有期徒刑的行為,法條采取了封閉式條款規(guī)定。
6.增加了妨害傳染病防治的行為表現(xiàn)
本條可謂新型冠狀病毒肺炎疫情的產(chǎn)物,當(dāng)時(shí)為了處罰那些違反國家規(guī)定,置他人和公共安全于不顧的人,面臨著一系列刑法問題。例如,新型冠狀病毒并非甲類傳染病,可否適用刑法第三百三十條?再如,刑法第三百三十條的原法規(guī)表述似乎無法處罰到不遵守規(guī)定、逃避監(jiān)管的確定或者疑似感染者?事實(shí)上,本條的新修改恰恰說明了當(dāng)時(shí)立法的不足,既然如此,當(dāng)時(shí)出臺(tái)的意見是否過于激進(jìn)呢?
(三)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)
本次修正案中,還有一些立法內(nèi)容,表面上看是加大處罰力度,仔細(xì)一看是削弱處罰力度,但綜合來看卻是很好體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
例如,將非國家工作人員受賄罪五年以下和五年以上徒刑修改為三年以下、三到十年以及十年以上徒刑,表面上看增加了數(shù)額特別巨大的量刑幅度,但仔細(xì)思考可知,這給行為人更多的喘息空間,意味著十年以下的兩檔法定刑如果存在從犯、退賠等情節(jié)的,依然有很大的希望獲得從寬處理。
再如,非法吸收公眾存款罪從原來的三年以下徒刑、三年到十年徒刑規(guī)定為法定最高刑為十五徒刑,表面上看更加嚴(yán)厲,但由于同時(shí)規(guī)定了“有前兩款行為,在提起公訴前積極退贓退賠,減少損害結(jié)果發(fā)生的,可以從輕或者減輕處罰”,這一方面有利于實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)效果,另一方面也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。
又如,職務(wù)侵占罪的最高刑修改為無期徒刑,增加了“數(shù)額特別巨大”情形,表面上看處罰力度大大增加(由于舊法規(guī)中只有數(shù)額較大和數(shù)額巨大,而數(shù)額特別巨大可能會(huì)仿照舊規(guī)定內(nèi)容即參照貪污罪標(biāo)準(zhǔn)或者直接規(guī)定新的司法解釋),但是從數(shù)額規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來看,則意味著犯罪數(shù)額越小刑罰后果越輕微,犯罪數(shù)額越大則刑罰后果越嚴(yán)重,有一種原有的越富有,原沒有的越貧窮的感覺。故這也是寬嚴(yán)相濟(jì)的體現(xiàn)。